Le régime juridique des contrats administratifs

La qualification légale se vérifie d'abord : les contrats entrant dans le champ de L. 6 du code de la commande publique conclus par une personne morale de droit public sont administratifs, avec les réserves de cet article. Un contrat conclu entre deux personnes privées est en principe un contrat de droit privé, même si son objet touche à l'intérêt général. Il peut néanmoins être requalifié en contrat administratif lorsque l'une des personnes privées agit en réalité pour le compte d'une personne publique, par un mécanisme de mandat. La jurisprudence Peyrot (Tribunal des conflits, 1963), qui rendait administratifs les contrats de travaux des sociétés concessionnaires d'autoroute, a été abandonnée en 2015 (Rispal) : sauf conditions particulières, un tel contrat entre personnes privées relève aujourd'hui du droit privé. La clause exorbitante, elle, se reconnaissait traditionnellement à ce qu'elle serait illicite ou inhabituelle dans un contrat entre particuliers ; depuis 2014 (Tribunal des conflits, Axa France IARD), c'est la clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique, implique, dans l'intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs.

Le pouvoir de sanction et les prérogatives générales existent même sans stipulation expresse ; les pénalités pécuniaires d'un marché exigent cependant des clauses qui les prévoient. Ces prérogatives générales sont regardées comme inhérentes à tout contrat administratif, en raison de l'intérêt général que la personne publique doit continuer à faire prévaloir pendant l'exécution du contrat. La modification unilatérale ne peut porter que sur les modalités d'exécution, pas sur l'équilibre financier fondamental du contrat ; la résiliation dans l'intérêt général, elle, met fin au contrat et ouvre au cocontractant, en l'absence de toute faute de sa part, un droit à indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat pour les contrats relevant de L. 6 du code de la commande publique.

L'arrêt Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, rendu par le Conseil d'État le 30 mars 1916 à propos de la hausse du prix du charbon pendant la Première Guerre mondiale, fonde la théorie de l'imprévision : lorsqu'un événement extérieur aux parties, imprévisible lors de la conclusion du contrat, bouleverse temporairement son économie sans rendre son exécution impossible, le cocontractant a droit à une indemnité compensant une partie du déficit, mais doit continuer à exécuter le contrat pour assurer la continuité du service public. Si le bouleversement est définitif et non plus seulement temporaire, il peut au contraire justifier la résiliation du contrat pour force majeure.

Le contentieux des contrats administratifs a longtemps été réservé aux seules parties, sous la forme d'un recours indemnitaire. Depuis l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne du Conseil d'État, réuni en assemblée le 4 avril 2014, tout tiers susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses d'un contrat administratif peut en contester directement la validité devant le juge du plein contentieux, et demander, selon la gravité des irrégularités, sa résiliation ou son annulation.

Pour le QCM, distinguer systématiquement les trois sources de déséquilibre financier par leur origine : un événement extérieur aux deux parties (imprévision), une décision de la personne publique contractante hors du contrat (fait du prince), une difficulté matérielle propre au chantier (sujétions imprévues).