Liberté du commerce et de l'industrie, concurrence loyale, ententes, abus de position dominante

La liberté du commerce et de l'industrie est née de la Révolution : le décret d'Allarde de mars 1791 supprime les corporations et proclame la liberté d'exercer tout négoce ou métier, moyennant une patente, et la loi Le Chapelier interdit de les reconstituer. Le Conseil d'État en a fait un principe général du droit, qui limite les interventions économiques des personnes publiques : une personne publique ne peut intervenir sur un marché que dans la limite de ses compétences et si un intérêt public le justifie, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée (Ordre des avocats au barreau de Paris, 2006, qui assouplit la jurisprudence Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers de 1930), et les mesures de police ne peuvent restreindre l'activité que de manière proportionnée. Le Conseil constitutionnel la rattache à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 et a valeur constitutionnelle depuis la décision sur les nationalisations de 1982 ; le législateur peut y apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à condition qu'elles ne soient pas disproportionnées. La liberté comprend celle d'entreprendre, d'exploiter comme on l'entend et de concurrencer. Ses limites sont nombreuses : monopoles légaux, professions réglementées soumises à diplôme, autorisation ou numerus clausus, réglementations d'ordre public, sanitaires, urbanistiques, environnementales, interdictions de certaines activités, et, dans les rapports privés, clauses de non-concurrence dont la validité exige un intérêt légitime, une limitation dans le temps et l'espace et, pour le salarié, une contrepartie financière.

La concurrence est libre, et le seul fait de détourner la clientèle d'un concurrent n'est pas fautif : c'est le but même de la concurrence. Mais elle doit être loyale. Sans texte spécial, l'action en concurrence déloyale repose sur la responsabilité civile des articles 1240 et 1241 du Code civil : une faute, consistant en un procédé contraire aux usages loyaux du commerce, un préjudice, que la jurisprudence infère nécessairement de l'acte déloyal, et un lien de causalité ; le juge, tribunal de commerce entre commerçants, ordonne la cessation, alloue des dommages-intérêts et peut prescrire la publication. Le parasitisme se distingue en ce qu'il n'exige pas de rapport de concurrence. À côté, le Code de commerce sanctionne des pratiques restrictives de concurrence, abus commis dans les relations entre professionnels, notamment entre la grande distribution et ses fournisseurs : obtenir un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, soumettre ou tenter de soumettre un partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif, et rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de sa durée, un préavis de dix-huit mois interdisant d'engager la responsabilité de l'auteur de la rupture du chef d'une durée insuffisante (article L. 442-1, II) ; la revente à perte et l’imposition d’un prix minimal de revente sont interdites avec des sanctions pénales propres. Pour les pratiques relevant de l’article L. 442-1, le ministre de l'Économie et le ministère public peuvent agir, faire prononcer la nullité, la restitution et une amende civile pouvant atteindre cinq millions d'euros, le triple des sommes indûment perçues ou 5 % du chiffre d'affaires.

Les pratiques anticoncurrentielles portent atteinte au fonctionnement du marché lui-même. L'entente, prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, est un accord, exprès ou tacite, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; les ententes horizontales entre concurrents, cartels de prix ou de répartition, sont les plus graves, les ententes verticales entre fournisseur et distributeur étant souvent exemptées. L'abus de position dominante, sanctionné par l'article L. 420-2 et l'article 102 du traité, suppose d'abord une position dominante sur un marché pertinent, défini par le produit et la zone géographique, c'est-à-dire le pouvoir de se comporter indépendamment de ses concurrents et de ses clients, puis un abus : la domination n'est pas interdite, son exploitation abusive l'est, par des prix excessifs ou prédateurs, des refus de vente, des ventes liées, des conditions discriminatoires, des remises fidélisantes, des pratiques d'éviction. Le droit de l'Union s'applique lorsque la pratique est susceptible d'affecter le commerce entre États membres ; les autorités nationales l'appliquent alors elles-mêmes, en réseau avec la Commission, selon le règlement 1/2003. En droit interne, L. 420-4 réserve notamment les pratiques résultant d’un texte législatif ou réglementaire d’application. L’exemption pour progrès économique exige une part équitable du profit pour les utilisateurs, des restrictions indispensables et le maintien d’une concurrence substantielle. L’article 101 § 3 régit l’exemption des ententes européennes ; il ne s’étend pas comme tel à l’article 102 ; des règlements d'exemption par catégories couvrent les accords verticaux, de recherche et de spécialisation. L'Autorité de la concurrence, comme la Commission, sanctionne par des injonctions et des amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial, avec clémence pour l'entreprise qui dénonce un cartel ; L. 420-6 sanctionne la participation frauduleuse, personnelle et déterminante d’une personne physique à une entente ou un abus de domination, et les victimes obtiennent réparation devant le juge civil.

Pour une QRC sur les ententes ou l'abus de position dominante, donner toujours le couple de textes, français et européen, la définition en trois éléments, un exemple, la justification possible et la sanction. Pour « la liberté du commerce et de l'industrie », citer Allarde 1791, la valeur constitutionnelle de 1982 et les limites publiques et privées.