Sources, principes directeurs et mise en œuvre du droit de l'Union

Le droit primaire, au sommet de la hiérarchie des normes de l'Union, comprend le traité sur l'Union européenne, le traité sur le fonctionnement de l'Union, la Charte des droits fondamentaux depuis Lisbonne, les protocoles annexés aux traités et les traités d'adhésion successifs. Le droit dérivé en découle : il est adopté par les institutions dans l'exercice des compétences attribuées, selon les formes que l'article 288 du TFUE énumère.

L'effet direct suppose une disposition suffisamment claire, précise et inconditionnelle. Il s'apprécie disposition par disposition, y compris pour les traités et règlements : l'applicabilité directe du règlement ne rend pas chacune de ses dispositions invocable sans condition. Une directive peut produire un effet direct après expiration du délai de transposition si ces conditions sont réunies, contre l'État défaillant ; elle ne crée pas, par elle-même, d'obligation à la charge d'un particulier.

La primauté signifie que le droit de l'Union prime le droit national en cas de conflit, y compris une loi postérieure. L'obligation du juge de laisser la loi inappliquée suppose une disposition de l'Union d'effet direct dans le litige ; il agit alors de sa propre autorité, sans attendre son abrogation ni une procédure constitutionnelle. La seule primauté ne suffit pas à écarter une loi contraire à une disposition dépourvue d'effet direct ; restent notamment l'interprétation conforme et, sous conditions, la responsabilité de l'État (Popławski, 2019).

Le Conseil d'État a longtemps refusé de contrôler la conformité d'une loi postérieure à un traité, au nom de la théorie de la loi-écran. L'arrêt Nicolo, en 1989, met fin à cette réticence : le Conseil d'État accepte d'écarter une loi contraire à un traité, même postérieure à celui-ci, alignant sa position sur celle de la Cour de cassation, qui avait franchi ce pas dès l'arrêt Jacques Vabre, en 1975.

L'arrêt Sarran, rendu par le Conseil d'État en 1998, fixe une limite : la supériorité que l'article 55 de la Constitution confère aux traités régulièrement ratifiés ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle, qui demeurent au sommet de la hiérarchie des normes françaises. L'arrêt Arcelor, en 2007, organise une conciliation pour les mesures nationales de transposition d'une directive précise et inconditionnelle : lorsqu'un principe constitutionnel invoqué a un équivalent en droit de l'Union, le Conseil d'État contrôle la mesure de transposition au regard de ce droit, au besoin par un renvoi préjudiciel à la Cour de justice, plutôt que directement au regard de la Constitution.

L'article 88-1 de la Constitution, inséré au titre XV, dispose que la République participe à l'Union européenne, constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences, dans les conditions prévues par les traités. Ce fondement constitutionnel légitime les transferts de compétences consentis et sert de point d'appui au Conseil constitutionnel pour contrôler la conformité des lois de transposition.

Retenir la chronologie française en trois arrêts : Nicolo (1989) ouvre le contrôle de conventionnalité, Sarran (1998) préserve la Constitution au sommet de l'ordre interne, Arcelor (2007) concilie les deux pour les transpositions.